山东大学教授柳砚涛认为，我国应加紧将惯例引入行政审判依据体系，确立参照惯例制度。

但是，不同类型的国家权力依据自身的运行环境和权力属性，其强制手段的性质、强度均有区别。完善监察辅助人员配置，根据岗位需要招录不同的人才，逐步建立起规范化、专业化、职业化的监察辅助人员、监察行政人员队伍。

[12]1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《中央人民政府组织法》第一条规定中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政的国家。国家监察委员会在监察活动中，依法行使调查权既要收集能够证明被调查人违纪违法行为的证据材料，也要收集能够证明被调查人没有违纪违法事实或事实较为轻微的证据材料。三、国家监察权：一种高位阶独立性的复合性权力 国家监察权作为国家政治权力的一种，是国家监察机关的特定能力，其质的属性直接体现了国家监察机关的地位和性质。又意味着国家权力结构内容的创新与国家权力结构现代化的加速推进，并通过国家监察权这一权力形态的创设，使国家治理体系和治理能力现代化迈出了坚实的一步。国家监察权的运行同样需要以与之相匹配的制度构架为载体。

本文试从上述争鸣问题入手，对国家监察委员会的性质及国家监察权的属性进行探究与诠释，以期正本清源，为国家监察权理论的构建提供些许有益见解。通过规范化、专业化、职业化建设，体现国家监察委员会制度创设符合时代性，体现规律性，具有科学性的目标。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。

[9]虽然如此，但由于调查程序并非刑事程序，在被调查人获得辩护权的表述、时间与方式上也应作出审慎考量。[30] 同前注[2]，陈光中、邵俊文。在审查起诉阶段，应明确检察机关对职务犯罪案件公诉权的独立性，正确认识补充调查的内涵，还应理清监察证据向刑事诉讼证据的移送及效力问题。这些具体问题与后续的诉讼活动息息相关，处理不当可能导致制度运行失范，影响国家监察体制改革的顺利进行，其解决有赖于立法机关的重视，也有赖于学界深入研究。

对此，2012年我国《刑事诉讼法》修改时专门做出一条规定（我国《刑事诉讼法》第52条），即行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。[21]对此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第381条规定：人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后，认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见，连同案卷材料一并退回侦查部门补充侦查。

这一规定明确了监察机关移送案件的补充侦查问题。必要时也可以自行侦查，可以要求侦查部门予以协助。此外，应当坚持由检察机关对于职务犯罪案件调查程序中收集证据合法性负举证责任。[14] ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印刷馆2013年版，第173页。

退回补充侦查是指对那些犯罪事实不清、证据不足，或者有遗漏罪行和其他需要追究刑事责任的人，可能影响对犯罪嫌疑人定罪量刑的案件，可以将案件退回公安机关，由公安机关进行补充性侦查。[2] 参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期。[5] 参见卞建林：《论职务犯罪监察调查的性质和原则》，载《司法改革背景下刑事诉讼制度的完善——中国刑事诉讼法学研究会2017年年会论文集》（2017年11月），第9页。这样，一方面，该规定解决了证据进行司法转化时重复取证导致效率降低的问题。

二、职务犯罪监察调查程序的司法衔接 职务犯罪监察调查程序在查办职务犯罪的程序过程中，实质上发挥了侦查的作用。职务犯罪监察的调查程序事实上取代了原职务犯罪侦查功能，其所包含的权能内容亦与侦查权极其相似，在程序设计上应注重保障被调查人获得法律帮助的权利。

《监察法》草案第34条第2款规定：监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。[25] 在审判程序中，相关审前证据可作为弹劾证据和辅助材料使用。

如果检察官作出不起诉的决定必须征求监察机关的意见，那么将会对检察官依法独立行使检察权造成不利影响，而且有违权力与责任相统一的基础法理。2017年11月，全国人大常委会公布了《中华人民共和国监察法（草案）》（以下简称：《监察法》草案），对监察机关的组织形式、监察范围、监察职责、监察权限、监察程序、国际合作、监察监督、法律责任等具体八类内容予以制度化，基本形成了国家监察制度的设计与体系，标志着国家监察体制改革步入了新的发展阶段。[18]检察机关对于监委会移送的案件是否照单全收，必须一律提起公诉呢？《监察法》草案第45条规定：对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。[4]值得注意的是，监察调查的对象并非仅为职务犯罪的嫌疑人，因此不能把监察调查等同于刑事侦查，[5]但对职务犯罪监察而言，监察调查与刑事侦查具有措施的强制性、调查目的的一致性，使其必然具有类似侦查之属性。刑事审判对于证据的要求理应包括证据合法性的标准，依照证据法的基本理论，法院据以定罪量刑的证据应当满足客观性、关联性和合法性的要求。[14]随着诉讼职能分工的不断细化，侦查职能从公诉职能中分离出来，由侦查机关直接或间接行使。

调查虽非刑事侦查，但是职务犯罪之调查却与侦查有着同样的内涵与实质，在职务犯罪侦查权整体转隶国家监察机构之后，这项规范的效力也应转而直接拘束国家监察权。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，进一步完善了非法证据排除规则，将该规则贯彻于包括侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核乃至审判监督程序在内的刑事诉讼的全过程。

[22] 检察官客观义务是指，检察官应定位于中立的司法官，以真实和正义为目标，以合法性和客观性为行为准则。通过对检察官的合理授权，凸显了检察官在司法办案中的主体地位，较好地体现了谁办案谁负责、谁决定谁负责的改革要求。

对于监察调查程序而言，其调查权行使并非初始就指向被调查人的犯罪行为，往往是顺藤摸瓜，即由轻微的违法线索逐渐发现涉嫌犯罪的事实。[24] 传闻证据是指在法院面前没有经过反询问的言词证据……书面的传闻传闻证据和言词的传闻证据的结构相同，同样不能对原陈述者（记录者）提出反询问。

司法责任制改革是司法体制改革的重要基石，具有基础性、全局性、决定性地位。从限制公民权利的角度看，冻结、查封和扣押限制了财产权，留置限制了人身自由权，而搜查同时限制了两种公民基本权利。监察体制改革使得检察机关不再是职务犯罪的侦查机关，侦查权与检察权的分离涉及检警关系的重要命题，需要予以讨论。监察调查的办案方式使得违法调查与犯罪调查的界限模糊，亦难判断调查何时进入了具有侦查性质的犯罪调查之阶段。

证明的方法包括出示监察委员会的讯问笔录、播放留置期间的录音录像，还可以提请法院通知监察委员会的调查人员出庭说明情况。该规定与我国《刑事诉讼法》对于证据收集合法性的要求基本一致，体现出人权保障和程序正义的基本理念。

对比我国《刑事诉讼法》关于查封、扣押、冻结之侦查措施的规定，两者的实施程序、救济措施皆十分相似，产生的效果亦大体相同，对公民财产权的限制程度亦无很大差别。三、职务犯罪监察案件的审查起诉程序 （一）对监察案件提起公诉的权力归属 《监察法》草案第18条规定：……对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送检察机关依法提起公诉。

[29]随着监察体制改革的推进，监察机关取得独立的办案主体资格，其调查程序取代了检察机关的侦查程序。职务犯罪监察调查程序并无刑事立案这一程序，其移送检察机关的起诉意见书、被调查人、案卷材料、证据也并不自动形成案件，检察机关更无法依此进行审查起诉。

此外，在我国，证人出庭率较低已然成为直接言词原则得不到贯彻、庭审不能实质化的棘手问题。为此，应明确规定监察机关调查人员出庭作证的义务。*本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中，针对侦查、检察机关的追诉，根据事实和法律，在实体上和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使其免受不公正对待和处理的一系列诉讼行为的总和。

决策者既从体制上赋予监察委员会案件调查的权力，又强化调查的办案力量，还制定了相应的调查程序，这种出自顶层设计的体系化改革对于国家反腐败法治化制度建设、加强党对反腐败工作的统一领导有着重大而深远的意义。[1] 参见施鹏鹏：《国家监察委员会的侦查权及其限制》，《中国法律评论》2017年第2期。

[27] （二）刑事诉讼法语境下的证据移送与证据效力 既然监察机关不是司法机关，其行使调查权的监察程序亦不属于刑事司法程序，那么就有问题需要予以解答：一般而言，检察机关提起公诉以及审判机关作出判决所依据的证据只能是通过正式的刑事诉讼程序所收集或移交的证据，从我国《刑事诉讼法》的规定来看，监察程序作为独立于刑事诉讼之外的程序，由其收集的相关证据能否直接用作刑事证据使用？如若不能，是否可以通过一定的方式予以转换？ 根据我国《刑事诉讼法》第48条第3款的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。以往的职务犯罪案件中，负责补充侦查的主体是检察机关公诉部门的公诉人员，而不是侦查部门的侦查人员，后者只是在案件退回补充侦查的时候才参与其中。

监察体制改革作为一项重大的政治改革，应当妥善处理好权力与权利的关系，不能只转权力、不转权利，顾此失彼。笔者建议，在现阶段可先由各级国家监察委员会设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助，以实现被调查人获得法律帮助权。